א. חזקת הגיל הרך-
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962 (להלן: "חוק הכשרות המשפטית") קובע את משמורתם ואפוטרופוסם של קטינים במדינת ישראל.
סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי בהעדר הסכמה בין הורים לעניין משמורת הקטין, רשאי ביהמ"ש לקבוע את ענייני משמורת הקטין "…ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם, אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת" – היינו החוק קובע את "חזקת הגיל הרך" לפיה ברוב המקרים טובת הקטינים להיות במשמורת אימם.
חזקה זו ניתנת לסתירה.

ב. שינוי במגמת הפסיקה הישראלית ואימוץ עיקרון השוויון בין המינים לעניין משמורת קטינים, הגם בגיל הרך-
במרוצת השנים אנו עדים יותר ויותר לשינוי המתרחש בפסיקה הישראלית, ברוח המגמה השוויונית בין המינים, ובתי המשפט קובעים יותר משמורת משותפת להורים, כאשר טובת הקטין היא שמנחה את ביהמ"ש, וכך החל בעתם הכרסום ב"חזקת הגיל הרך".
בבג"ץ 672/84 אברבוך נ' אברבוך, פ"ד לט(1) 57,64 קבע ביהמ"ש כי חזקת הגיל הרך ניתנת לסתירה:
"ברגיל מקומו של ילד בן שלוש הוא בחיק אמו, אך אין זה כלל בל יעבור".

בע"א 493/85 פדידה נ' פדידה, פ"ד לט(3) 578,584, גרס ביהמ"ש כי חזקת הגיל הרך היא רק אחד השיקולים הנשקלים באשר לקביעה בידי מי יוחזק קטין והיא אינה השיקול הבלעדי:
"חזקת הגיל הרך אינה שיקול יחיד לדיון שימנע דיון ענייני".
בע"מ (ת"א) 1125/99 (לא פורסם) כתב כב' השופט חיים פורת על השינוי במעמדה של חזקת הגיל הרך, עקב חלוף השנים , כדלהלן:
"חזקת הגיל הרך נקבעה בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לפני כמעט ארבעים שנה, עת המציאות החברתית היתה שונה. בעבר, היתה מקובלת מציאות בה מילאו נשים בפועל את תפקיד הטיפול בילדים בעוד האבות השקיעו בחיפוש אחר פרנסה. אולם, מגמה זו השתנתה. קיים שוויון בין הורים בכל הנוגע לזכות ולאחריות למילוי תפקיד המשמורנים. זאת בשל השינוי במציאות החיים, שבה חלפה חלוקת התפקידים המסורתית בין ההורים. יתר על כן, גם התרבו דעות המרבות בחשיבותו של האב בחיי הילד…"
בתמ"ש (י-ם) 19660/07 פלונית נ' אלמוני (פורסם בנבו), קבע כבוד השופט בן ציון גרינברגר משמורת משותפת להורים. במקרה זה, חרף טענתה של האם כי חזקת הגיל הרך מחייבת שהמשמורת תינתן לה בלבד, גרס כבוד השופט גרינברגר כי:
"ראשית, הלכה פסוקה כי שיקול זה הוא רק אחד מהשיקולים אשר יש לקחת בחשבון ביחס לקביעה בידי מי יוחזקו הקטינים, והיא אינה שיקול בלעדי. הוראות סעיף 25 לחוק מחייבות את בית המשפט לדון בעניין משמורתו של קטין על בסיס עיקרון "טובת הילד". עיקרון זה טומן בחובו את מכלול השיקולים שיכולים להיות מובאים בחשבון והוא מתווה בפני בית המשפט את הכלל כי בחינתו של כל שיקול תיעשה מזווית הראיה של הקטין, מה היא טובתו וטובתו שלו בלבד. שנית, נחיצות החזקה מוטלת בספק כיום והיא נבחנת מחדש ואף אם היא עומדת על כנה, מן הראוי לציין שיש המתנגדים לה. שלישית, אין המדובר בענייננו בהענקת המשמורת לאב בלבד, תוך פסיקה בניגוד לחזקה, אלא המדובר בהמלצה למשמורת משותפת, וספק אם יש להסיק באופן גורף כי משמורת משותפת וחזקת הגיל הרך אכן סותרות זה את זו".
בפסק דין זה גרס כבוד השופט גרינברגר כי ספק אם בכלל קיימת סתירה בין חזקת הגיל הרך לבין משמורת משותפת, שהרי המשמורת נותרת עודנה אצל האם, אם כי לא רק.
בכך סלל כבוד ביהמ"ש דרך לקביעת משמורת משותפת בגיל הרך ללא פגיעה בהוראות חוק הכשרות המשפטית.

ג. המלצות דו"ח וועדת שניט ותזכיר חוק –
המלצות דו"ח וועדת שניט משנת 2011, אימצו מודל של "אחריות הורית משותפת" המעמידה את טובת הילד כשיקול ראשון במעלה, ביטול חזקת הגיל הרך ושותפות, יחד ולחוד, באחריות ההורית למימוש זכויות הילד, אשר נשענת על מחקרים פסיכולוגיים עדכניים ועל אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד.
ביום 6.9.12 פרסם משרד המשפטים תזכיר חוק הורים וילדיהם, התשע"ב-2012 (להלן: "תזכיר החוק"), שגולת הכותרת שלו הוא ביטול חזקת הגיל הרך. תזכיר החוק הסדיר את נושא האחריות ההורית למימוש זכויות הילד על פי האמנה, הן במסגרת המשפחתית והן לאחר פירוד ההורים. בין היתר, קבע תזכיר החוק כי היות וזכותו של הילד היא ששני הוריו יהיו אחראים לגידולו ולהתפתחותו ושיהיה לו קשר אישי, ישיר ורציף עם כל אחד מהם, אין מקום להמשיך את החזקה הנוהגת לפיה ילד עד גיל 6 יהא בחזקת אמו.
תזכיר החוק קבע קווים מנחים להורים ולבית המשפט כשההורים אינם מגיעים להסכמה ביניהם להסדרת חלוקת האחריות ההורית, מימושה וכיצד יש להפעיל את עיקרון טובת הילד.

ד. המלצות וועדת שניט ותזכיר החוק דרים בכפיפה אחת עם הוראת חוק הכשרות המשפטית בדבר "חזקת הגיל הרך"-
למרבית הצער, המלצות וועדת שניט ופרסום תזכיר החוק לא הבשילו עד כה לכדי חוק המחייב את בתי המשפט בישראל, אך עצם פרסומם בפועל יצר שינוי אשר בעקבותיו ניתנו פסקי דין למשמורת משותפת בכלל, חרף המצב החוקי השורר במדינת ישראל אשר נותר כשהיה.
כבוד השופטת חני שירה הסבירה היטב בתמ"ש (ראשל"צ) 29024/06 ט.ל נ' א.ל (פורסם בנבו) בפסק דין שניתן ביום 23.2.12, מדוע המלצות ועדת שניט מקדמות את טובת הילד, כאשר היא קבעה אחריות הורית משותפת:

" המלצות ועדת שניט טרם הפכו לחוק מחייב והנן כאמור בגדר המלצות, אך לאמור בהן ראוי כי יינתן משקל רב.
…לטעמי, ההגדרה המשפטית של "משמורת" או חזקה, איננה משמעותית לא בכלל ולא כאן. ולא רק שאיננה משמעותית אלא שהיא מהווה בשל הנפח הלא נכון שניתן לה בציבור, לעיתים גם בפסיקה, בסיס למאבקי כח וכבוד בין ההורים. החשיבות שביחסי הורים, ילדים איננה בהגדרה אלא בתוכן ובמימוש. הזמן בו שוהים הילדים עם כל אחד מההורים הוא משמעותי, מעורבותם של ההורים בחיי הילדים, נטילת אחריות, אחריות יום יומית אישית, כלכלית, והמקום הנותן להורה האחר ולמשפחה המורחבת, היא העיקר.
…משכך, ולמרות שבהחלטה הזמנית נקטתי במונח של העברת משמורת זמנית, מהאם שהיתה ההורה המשמורן עד אותה החלטה, לאב, בבואי היום, לתת הכרעה סופית במסגרת פסק הדין, בנסיבות תיק זה לא אעשה עוד שימוש במונחים אלה. מצאתי לנכון, לצאת מההגדרות המעצימות הורה אחד ומדירות את האחר ולהביא לחלוקת האחריות ההורית בין ההורים, בתקווה להביא לסיום המאבק.
לא כך יהיה, תמיד פתוחה הדרך להביא לשינוי נוסף והכל בהתאם לטובת הקטינים שהיא השיקול הראשון במעלה כהגדרת האמנה".

בתמ"ש (ת"א) 8309-06-11 ק.ש נ' מ.ע.ב (פורסם בנבו) קבע כבוד השופט יהורם שקד כי אין בדעתו ליתן כל חשיבות ל"חזקת הגיל הרך" וכי יבחן אך ורק את טובתה של הקטינה:
"כבר בפתח הדברים מבקש אני להודיע כי אין בדעתי ליתן כל חשיבות לחזקת הגיל הרך… עם כל הכבוד, על בית המשפט לבחון אך ורק את טובתה של הילדה, ולא יעלה על הדעת כי בית המשפט ימסור משמורת לאם רק משום חזקת הגיל הרך.
המציאות בה מתפקדת המשפחה הישראלית בשנות האלפיים אינה עולה עוד בקנה אחד עם המציאות, שבמסגרתה גובשה הדוקטרינה של חזקת הגיל הרך. המצב המשפטי המשתקף מסעיף 25 לחוק הכשרות והאפוטרופסות, התשכ"ב -1962 (להלן: "החוק"), הדן בחזקת הגיל הרך ומעניק עדיפות לאם כמשמורנית, אינו משקף עוד את התיאוריות החברתיות והפסיכולוגיות העכשוויות הנוגעות לענייני משמורת בסכסוכי גירושין, המבטאות נאמנה את צורכיהם וטובתם של הילדים החיים במציאות פלורליסטית שונה מאוד מן המציאות, שלאורה גובשה דוקטרינה זו… במשפט קטינים, מן המפורסמות שעקרון טובת הילד הינו העיקר ומפניו ייסוגו כל יתר העקרונות. קיים חשש מובנה כי אם וככל שבית המשפט יטה ליתן חשיבות כלשהי לחזקת הגיל הרך, עלול הדבר לפגוע בטובתו של הילד הספציפי… לפיכך, על בית המשפט לזנוח דעות קדומות והלכי רוח, שייתכן והיו מתאימים לשנים עברו, ולהתמקד בשאלה היחידה העומדת על הפרק – מהי טובתה של הקטינה דא עסקינן? האם, תהא זו טובתה להיות במשמורתה ובהשגחתה העיקרית של אימה או, שמא, אצל אביה או אולי טובתה היא להיות במשמורת משותפת אצל שני הוריה".
יצוין בעניין זה כי ביהמ"ש הנכבד הותיר בסופו של יום את המשמורת אצל האם אך הרחיב את הסדרי הראיה עם האב והאחריות ההורית.

בפסק דין יוצא דופן, בו הותיר כבוד ביהמ"ש המחוזי את החלטת ביהמ"ש קמא על כנה, החלטה אשר קבעה משמורת משותפת לשני ההורים, קבע כבוד שופט שאול שוחט בפרשנות יצירתית המזכירה את פרשנותו של כבוד השופט גרינברגר לעיל, כי אין כל סתירה בין חזקת הגיל הרך לבין קביעת משמורת משותפת, כיוון שהמשמורת לא נשללה מהאם, והיא נותרה משמורנית על בנה, אם כי יחד עם האב, וכך יצר מסלול לאימוץ המלצות דו"ח וועדת שניט ותזכיר החוק מבלי לפגוע בהוראות חוק הכשרות המשפטית אשר עומדות על כנן. כבוד השופט שוחט קבע ברמ"ש 56347-11-12 (לא פורסם) כי:
"החלטת ביהמ"ש קמא, איננה מבטלת את חזקת הגיל הרך. המשמורת על הקטין לא נשללה מהמבקשת. היא נותרה משמורנית על בנה, אם כי יחד עם המשיב."

ה. סוף דבר-
כפי שניתן להיווכח, עם השנים נוצרה מגמה בפסיקה לשוויון בין המגדרים בקביעת משמורת קטינים, גם בגיל הרך, וזאת בשל הצורך והשינוי במציאות הישראלית בה אמהות יוצאות לעבוד ואבות משתתפים בגידול הילדים באופן פעיל, מציאות אשר אינה עולה בקנה אחד עם הדוקטרינה אשר גובשה במסגרת הוראת חוק הכשרות המשפטית בעניין "חזקת הגיל הרך".
חזקת הגיל הרך עודנה שרירה וקיימת והיא המנחה את בתי המשפט בקביעת משמורת קטינים בגיל הרך, נוכח העובדה כי החוק לא תוקם, אך יחד עם זאת, עינינו הרואות כי גם ללא אימוץ המלצות דו"ח וועדת שניט ע"י חקיקה מסודרת, ניתן לעשות שימוש בהמלצותיה מבלי לפגוע בהוראות חוק הכשרות המשפטית, שהרי כפי שגרס כבוד השופט גרינברגר ואף קבע זאת כבוד השופט שוחט בפס"ד של ביהמ"ש המחוזי – אין כל סתירה בין "חזקת גיל הרך" לבין קביעת משמורת משותפת בגיל הרך, משום שגם במשמורת משותפת נותרת המשמורת בידי האם.